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Patrimônio cultural e a função memorativa da propriedade no STJ

Nos últimos tempos a preocupação com a proteção do patrimônio cultural ganhou espaço nas constituições das mais diferentes nações e normas complementares de direito interno e comunitário surgiram em número expressivo com o intuito de tutelar o uso, fruição, intercâmbio, preservação e gestão dos bens culturais, gerando reflexos diretos no direito de propriedade.

No Brasil, a Carta Magna de 1934 estabeleceu os alicerces para a defesa do patrimônio cultural nacional ao instituir a função social da propriedade como princípio (artigo 113, XVII) e ao estabelecer a competência concorrente da União e dos Estados para proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte (artigo 10, III).

Com o advento dessas importantíssimas inovações constitucionais, começaram a surgir em nosso ordenamento jurídico diversos diplomas legais sobre a temática (a exemplo do DL 25/37, que trata do tombamento, e da Lei 3.924/61, que dispõe sobre o patrimônio arqueológico), que passou a ser estudada pela doutrina administrativista geralmente em capítulos relativos à intervenção do Estado na propriedade privada.

Com a promulgação da Carta Magna de 1988 foi alcançado o mais alto degrau na evolução normativa de proteção bens culturais em nosso país, uma vez que a lex maxima, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo III (Da Educação, da Cultura e do Desporto), Seção II (Da Cultura), nos artigos 215 e 216, delineou o conceito, a abrangência, os instrumentos e as responsabilidades pela proteção do patrimônio cultural brasileiro.

Hodiernamente considerada expressamente como direito fundamental, a propriedade não é, contudo, direito que se possa erigir à suprema condição de supremo, ilimitado e inatingível. O direito de propriedade, segundo o regime constitucional vigente, deve atender à sua função social, havendo consenso doutrinário quanto ao fato de que a propriedade não pode ser usada em detrimento dos interesses que pertencem à coletividade.

A nossa Constituição Federal estabelece no artigo 5º, XXIII, que a propriedade atenderá a sua função social. É ainda a Carta Magna que estatui como princípio norteador da ordem econômica (que tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social) a função social da propriedade (artigo 170, III). Por isso, deixou a propriedade de ser um direito-fim e passou a ser um direito-meio, já que a sua garantia está vinculada à proteção de valores fundamentais de interesse da coletividade.

Nessa quadra, vale destacar a fruição de um patrimônio cultural é corolário da própria dignidade da pessoa humana e da cidadania (fundamentos da República Federativa do Brasil) e constitui direito fundamental de terceira geração, sendo inconteste que a tutela desse direito satisfaz a humanidade como um todo (direito difuso), na medida em que preserva a sua memória e seus valores, assegurando a sua transmissão às gerações futuras.

Por isso, e como a Carta Magna impôs tanto ao Poder Público quanto à comunidade o dever de preservar o patrimônio cultural (artigo 216, parágrafo 1º), evidente que os proprietários de bens culturais, sejam eles públicos ou privados, não podem exercer o seu direito de propriedade de maneira ilimitada, de forma a causar danos ou expô-los a riscos, uma vez que os bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro estão sujeitos a um regime jurídico próprio, sendo considerados bens de interesse público, posto que funcionalizados originariamente à satisfação de um interesse coletivo.

Para Guilherme José Purvin de Figueiredo, a propriedade não constitui um mero direito subjetivo, mas também um dever do proprietário. O direito só tutela a propriedade na medida em que o exercício desse direito esteja voltado à promoção do bem estar da coletividade, gerando empregos, proporcionando o bem estar da população e contribuindo para a proteção da qualidade do meio ambiente[1].

Acerca especificamente dos bens integrantes do patrimônio cultural brasileiro, Maria Coeli Simões Pires conclui que da leitura do texto constitucional, quando o objeto da propriedade disser respeito a documentos, obras, locais de valor histórico ou artístico, monumentos ou paisagens naturais, jazidas arqueológicas, a extensão do direito daquela há de ser definido mais restritivamente, na medida em que cresce a função social da propriedade, sobre ela incidindo o poder de intervenção do poder público[2].

Aliás, tal entendimento está hodiernamente plasmado no artigo 1228, parágrafo 1º, do Código Civil Brasileiro, que proclama: "O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas".

Segundo a doutrina italiana especializada no assunto[3]:

Nella prospettiva costituzionale, dai principi alle garanzie, ai rapporti economici costituzionali si dispiega uma prospettiva raffinata e integrata in cui il constituente indica al legislatore una strada, in cui il bene culturale dalla egocentrica concezione del monumento la cui tutela era riservata allo Stato o al potere esclusivo del proprietario si evolve, assumindo la funzione sociale di fruizione generale per la collettivitá, fonte di arricchimento dela personalità, diventando imprescindible il suo acceso e godimento, e circoscritta ogni forma di esclusivismo.

Assim, os proprietários de bens culturais devem exercer o direito sobre eles não unicamente em seu próprio e exclusivo interesse (à moda da ultrapassada concepção de plena in re potestas), mas em benefício da coletividade, observando todo o regramento constitucional e legal sobre a proteção do patrimônio cultural, sendo precisamente o cumprimento da função social que legitima o exercício do direito de propriedade pelo titular. Para o alcance da função social, ambiental e cultural da propriedade, pode-se valer o poder público de instrumentos inclusive que imponham ao proprietário comportamentos positivos (e não meramente de abstenção), para que a sua propriedade concretamente se adeque à preservação do meio ambiente cultural.

A propriedade dos bens culturais constitui um direito-dever que açambarca obrigações como não destruir, defender, reparar e preservar.

Vale ressaltar que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto (REsp 1.791.098; Processo 2019/0004998-3; RJ; 2ª Turma; relator ministro Herman Benjamin; julgamento 23/04/2019), deixando aquele colendo sodalício assentado em sua jurisprudência uma nova terminologia voltada especificamente para a função social da propriedade em matéria de patrimônio cultural, denominada, pelo ministro Herman Benjamin, como “função memorativa do direito de propriedade”, designação de vanguarda, que tende a ser encampada pela doutrina especializada no Direito do Patrimônio Cultural e se incorporar na jurisprudência pátria.

Segundo a referida decisão do Superior Tribunal de Justiça:

A proteção do patrimônio histórico-cultural, bem da Nação, é direito de todos e dever do proprietário e do Estado. Não se trata de modismo fortuito ou mero favor vanguardista em benefício da coletividade, mas de ônus inerente ao âmago do domínio e da posse em si, inafastável condição absoluta para sua legitimidade e reconhecimento pelo ordenamento jurídico. Com base nessa obrigação primária, decorrente da função memorativa do direito de propriedade, incumbe ao Estado instituir, in concreto, eficaz regime de limitações administrativas, portador de obrigações secundárias ou derivadas, utilizando-se, para tanto, de instrumentos variados, entre os quais o tombamento.

Pelo o que se depreende do julgado, uma das funções da propriedade de bens de valor cultural é a de ser portadora de referência à identidade, à ação e à memória (manutenção da lembrança de signos do passado), em benefício das presentes e futuras gerações. Daí se falar em função memorativa da propriedade.

Outro ponto de destaque no julgado é a afirmação de que a limitação ao direito de propriedade não incide somente sobre bens os tombados, regidos pelas normas do Decreto-Lei 25/37. Na ótica do Superior Tribunal de Justiça, a limitação tem fundamentos originários de natureza constitucional e decorre, além de normas internas, também de tratados internacionais, a exemplo da Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, internalizada ao nosso ordenamento jurídico pelo Decreto Legislativo 74/1977.

De acordo com o que se extrai da ementa do RESP:

As obrigações que compõem a ordem pública do patrimônio histórico e cultural derivam de princípios gerais do direito e de normas nacionais (federais, estaduais e municipais, inclusive constitucionais) e internacionais. Na legislação brasileira, sobressaem o Decreto-Lei 25/1937 e o próprio Código Civil, que expressamente inclui, entre as "finalidades econômicas e sociais" do direito de propriedade, a preservação do "patrimônio histórico e artístico" (artigo 1.228, parágrafo 1º). Ademais, há tratados internacionais sobre a matéria, como a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural, aprovada pela Conferência Geral da Unesco, realizada em Paris, de 17 de outubro a 21 de novembro de 1972, e recepcionada entre nós pelo Decreto Legislativo 74/1977 (confira-se, especificamente, o artigo 4º, que prevê a obrigação estatal de "identificar, proteger, conservar, valorizar e transmitir às futuras gerações o patrimônio cultural e natural").

A moderna jurisprudência do STJ, ao reconhecer a função memorativa do direito de propriedade, alinha-se com o posicionamento jusfilosófico do renomado François Ost, para quem o bem patrimonializado é, assim, como que transfigurado: um bem que, pertencendo ainda ao mundo das coisas vulgares e permanecendo, a maior parte das vezes, suscetível de apropriação, é colocado sob a proteção de um interesse superior, que finaliza o seu próprio regime jurídico[4].

[1] FIGUEIREDO, Guilherme José Purvin de. Curso de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais. 5. Ed. p. 142.

[2] PIRES, Maria Coeli Simões. Da proteção ao patrimônio cultural. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 95.

[3] MIGNOZZI, Alessia. La proprietà culturale. Strumenti privatistici di gestione e valorizzazione dei beni culturali. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane. 2007. p. 54

[4] A natureza à margem da lei. A ecologia à prova do Direito. Lisboa: Instituto Piaget. 1995. p. 382.

Fonte:http://www.conjur.com.br/

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